La competencia de protección no nace de la nacionalidad del menor, sino de su arribada, presencia y permanencia en España (SAP Barcelona 18 julio 2019)

2900950015_1

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 18 de julio de 2019 estima un recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de instancia y deja sin efecto la Resolución administrativa de la Dirección general de atención a la infancia y a la adolescencia  debiendo esta averiguar el paradero del menor, en tanto no resuelva si se trata de una situación de riesgo o de desamparo o determine que no hay situación de desprotección. La Audiencia considera que “es innegable que los mecanismos de protección de los menores desamparados se ponen en marcha en razón de la presencia física del menor en el territorio del Estado que debe protegerle, de modo que la intervención viene justificada por razones de presencia y de jurisdicción, las medidas deben ser adoptadas cuando el menor está en el Estado que deba intervenir. Y , así, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 2.1 establece que los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción. En cuanto a la jurisdicción, el art. 21 Llei dels drets i les oportunitats en la infància i l’adolescència (LDOIA) remite a los Convenios Internacionales y es de aplicación, aunque se trata de menores de países extracomunitarios, el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que en su art. 13.1º concreta la competencia basada en la presencia del menor, al fijar que ‘cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor …, serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté presente el menor’. El art. 6.2 del Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 establece también que las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentran los menores son los competentes para adoptar medidas de protección y aplicarán su propia Ley (art. 15). La determinación de la jurisdicción por razón de la presencia en el territorio también se recoge en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de 1980 (arts. 2 , 11.1 y 12.1). El art. 2 de la LDOIA determina el ámbito de aplicación de la Ley a los menores domiciliados en Cataluña o que se encuentren eventualmente aquí. En la misma línea, el art. 14 de Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio , de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, regula la eficacia territorial de las normas al establecer que las normas y disposiciones de la Generalitat y el Derecho civil de Cataluña tienen eficacia territorial. Conforme a las previsiones del art. 190.2 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y la Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados, Capítulo I, Apartado Segundo, la protección se presta al menor que llegue a territorio español, y toda la regulación tiene por objetivo asegurar su protección en tanto permanezca aquí, de modo que si no es así no es posible adoptar medidas de protección. En suma, la competencia de protección no nace de la nacionalidad del menor, sino de su arribada, presencia y permanencia en España y, en concreto, en Cataluña. El sometimiento a la jurisdicción española nace del hecho de la presencia del menor en nuestro territorio. En tanto esta presencia no conste que ha cesado y no haya siquiera indicios de que se ha acabado, debe reclamarse tal protección. El recurrente está debidamente representado y defendido por procurador y letrado y no se entiende que tales profesionales, sin mantener contacto alguno con su cliente, puedan defender razonablemente sus intereses. Sin embargo, puede dar noticia de una situación de desprotección y en tal caso el Tribunal debe actuar incluso de oficio. Tanto el Decreto de la Fiscalía, como la propia Resolución de la DGAIA reconocen que se trataba de un menor desprotegido, sin familia en España y sin arraigo. Por tanto precisado de la adopción de medidas de protección y de ahí que se acordará su ingreso en Centro. El hecho de que el menor huyera no exime a la Administración de continuar ejerciendo su labor tuitiva sobre el mismo. Al contrario, debe exigirse mayor celo tanto por la protección del propio menor como para evitar cualquier situación de riesgo o perjuicio para él o para terceros una vez que está acreditado que se encuentra en una situación de desamparo. Y no discutiéndose que se trata de un menor, por bien que no se haya aportado documentación al respecto, en estos momentos , a diferencia de aquel supuesto contemplado en la sentencia de esta AP de 16 de octubre de 2018 , en que ya se había rebasado la mayoría de edad por el transcurso del tiempo, no podemos mas que instar a la administración a mantener abierto el expediente y a continuar otorgando protección al menor, asi como a que adopte cuantas medidas sean precisas para su localización. Como se recordaba en supuesto análogo en la sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2018, ‘No es función de la Administración una actuación desaforada de localización si algún familiar se ha hecho cargo o si ha regresado a su país, pero sí una mínima diligencia cuando el menor, que consta sometido a expediente de desamparo, se ha ido sin dejar señas, sin perjuicio de la diligencia exigible a un menor supuestamente maduro que pide protección’, por lo que hasta la mayoría de edad la DGAIA debe seguir las pesquisas para su protección”.

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s